距离国际体育仲裁法庭(“CAS”)宣布孙杨败诉已经过去20天了,而距离最后向瑞士联邦最高法院(“SFSC”)诉请撤销裁决的截止时间也是迫在眉睫。

赵括,一位中国籍的美国德州持照律师也对孙杨一案颇为关注。最近一段时间他对近10小时的听证会录像逐字研习了三遍、并反复研究了78页的CAS裁决书、比照了50多个SFSC判例,在众多悲观的舆论声中,赵括律师根据他熟知的欧美司法逻辑,坚信孙杨的最终上诉仍有很大胜机可循,他已拟出相关的中英文上诉策略备忘录,希望能对孙杨团队上诉有所帮助。

SFSC在审理仲裁上诉案件时,赋予仲裁庭极大的自由裁量权,甚至允许仲裁庭不解释仲裁理由 。更何况仲裁书中对于大多数“不公”之处给出了“合理”解释。尽管这些解释颇失公允,但在上诉中就此据理力争则毫无意义,因为SFSC不管仲裁结果是否公平 。

SFSC处理仲裁上诉是不接受新证据的,甚至不会去看实体问题相关的证据 ;因此上诉时,不要再纠结事件真相。上诉方只能从违背公共政策的角度来挑战证据预估理论 ;而SFSC认可的公共政策非常有限,必须是关乎社会基本秩序的原则,如契约精神、诚信责任、禁止滥权、禁止歧视、无偿征用、保护弱幼等 。

事实上仲裁庭上的翻译给孙杨造成极大不利,尤其她多次直接从证词文件中读出问题,而不是准确翻译WADA律师的提问;这基本上令当庭作证失去了意义,也构成对诉讼权的侵犯。可惜,孙杨团队不但没有当场指出翻译问题,也没有在听证会后裁决结果出来前的三个半月的时间内提请仲裁庭弥补这个错误(CAS安排重新翻译了孙杨的证词,但没有相应处理其他证人的证词)。这不幸地构成了放弃诉由;SFSC判例确立的一个原则是如果上诉方没有及时就诉讼权被侵犯提请仲裁庭补救,应视为放弃该诉由 。
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罗律师指出孙杨方的核心指证就是血检官没有异地采血资质,但认为“少了一个最有利的证据”,即卫健委出具的处理结果。其实,孙杨无需依赖这个处理结果:一来,CAS是存心坑孙杨,有这个也扳不回局面;二来,上诉时不需要这个也能胜诉,因为有疏漏相关指称(fail to assess relevant allegation,“FARA”)这个必杀技。本案中CAS仲裁书疏漏的是护士违法异地执业指证(illegal nurse practice in unauthorized region,“INPUR指证”)。孙杨质疑血检官

SFSC撤销仲裁结果的判例中,使用率和成功率最高的就是FARA诉由。FARA的逻辑是尽管仲裁庭的自由裁量权大到无需向当事人解释裁决逻辑,但其最低义务至少包括核验和考量相关的指证 。因此,如果裁决书对于上诉方合规提交的指称不予置评,那么仲裁庭必须给出合理解释,否则仲裁结果必须被撤销 。FARA是大杀器,因为它适用绝对拒绝司法原则;“绝对”之处在于一旦被认定,SFSC不会去评判裁决结果是否有理有据,而是必须直接予以撤销 。

首先,由上诉方证明:(i)仲裁庭疏于考量上诉方在仲裁程序中合规提交的指证;同时(ii)基于仲裁书中阐述的裁决逻辑,该等被疏漏的指证能左右仲裁结果。然后,为避免仲裁结果被撤销,仲裁庭必须向SFSC解释疏漏的正当性:要么(i)该指证实际上与裁决结果无关;要么(ii)该指证在裁决书中并未被疏漏,而是被含蓄地驳回。

CAS的裁决逻辑是:如果药检团队没有违反ISTI关于培训和资质的规定,当晚的药检就是合规的;因此孙杨在没有其他合理解释的情况下拒检,构成了反兴奋剂违规。INPUR指证的逻辑是:注册地在上海的血检官在杭州采血违法违规 ,ISTI规定涉及采血的操作必须符合药检当地的法律法规 ;因此当晚的药检不合规,孙杨没有反兴奋剂违规行为。显然,INPUR指证可以决定仲裁结果。

INPUR指证是通过裴阳教授的专家报告来提交的(最初的报告中引用了《护士注册管理办法》第2条,在听证会前又加入了《护士条例》第21条)。听证会上,WADA律师企图排除INPUR指证:Brent Rychener在盘诘证人时,曾逼迫裴教授说出“我在专家报告中没有提及《护士条例》第21条” ;千钧一发之际,Meakin利用复询证人的机会挽救了INPUR指证。首先,他声明听证会前一天血检官在视频作证中出示了她的《护士执业证书》作为新证据,因此INPUR指证是从对方提交的新证据中合理衍生出来的,而不是不合规的突击证据;然后,他引导裴教授完整复述了INPUR指证,并要求仲裁庭记录在案 。至此,在双方律师的短兵相接中,INPUR指证顺利完成了合规提交。

为避免仲裁结果被撤销,CAS需要在答辩状中对其疏漏做出合理解释。要论证INPUR指证与仲裁结果无关,这个基本需要外星操作了;即便CAS辩称考虑了INPUR因素药检仍然合规也没用,因为FARA只要求被疏漏的指称会影响仲裁结果,而并不要求结果有利于上诉方。于是,CAS只能指望“含蓄地驳回”这根救命稻草了。整个裁决书仅在两处跟INPUR指证擦边:一处是“裴教授在作证时确认《初级护师资格证》是《护士执业证书》(“PNC”)的前置条件 ”,但SFSC早就指出“仅仅提及疏漏的指证”不构成“含蓄地驳回” ;另一处是“孙杨在听证会上辩称血检官的PNC仅在上海有效,但在杭州无效”,CAS对此作出“事后借口不予考量”的诛心结论 ,但这里CAS驳回的只是孙杨以PNC无效作为拒检的解释,却并未讨论INPUR对药检不合规的指证。

尽管给了仲裁庭解释疏漏的机会,但SFSC的态度非常明确:它会严格审核仲裁庭给出的理由,不会轻易接受“含蓄地驳回”解释 。FARA王牌,直击七寸,务求狠辣,最好将CAS可能的诡辩提前噎回去;因此,更为老练的做法是在解释INPUR指称时索性不提PNC效力问题,只强调根据中国的法律法规血检官异地采血非法——由于裁决书只字未提《护士注册管理办法》和《护士条例》,对于INPUR指证算是完全静默,CAS百口莫辩。

尽管CAS可以用证据预估理论来回应,上诉中仍可以结合CAS在仲裁过程中的其他程序瑕疵(比如:允许WADA高管作为WADA专家证人、孙杨质疑血检官允许WADA无理由替换出庭证人Jenny Johannesson但仍在听证会上使用她的证词、允许WADA以元数据无法修复的借口不提供主检官iPad上储存的电子信息,等等)提出CAS拒绝武兵作证的问题,从破坏对等原则的角度进行袭扰。一方面给对方添点活,别让他们消停;一方面向世人昭示CAS对WADA和运动员的区别待遇。

至于CAS指定WADA官员为孙杨证人在听证会上翻译,导致证词被歪曲并影响证人可信度的情况,也可以在上诉中酌情提及。除了为孙杨赢取SFSC的同情之外,还顺带试探一下其对翻译问题的态度,以利国人在日后的国际仲裁中采取相应措施。

最后,衷心希望孙杨能够上诉成功,能在7月初撤销禁赛处罚。鉴于以往的比赛成绩未被剥夺,孙杨已在200自、400自、800自和1500自等项目上达到了奥运A标,那么正好可以赶上2020东京奥运会游泳赛事的报名截止日。

(本文叙述者赵括为化名,其身份为美国德克萨斯州持照律师、俄勒冈大学法学博士,而且还拥有伊利诺伊大学体育管理学和新闻学两个硕士学位,曾在国内担任过复星集团的法务总监,体育、传媒、法务的综合经验在国内首屈一指。)